مبادئ القضاء الإداري -الفرقة الثالثة كلية الحقوق-المصادر غير المكتوبة للقاعدة القانونية المحاضرة (2)

Описание: مبادئ القضاء الإداري الفرقة الثالثة كلية الحقوق - القانون المصادر غير المكتوبة للقاعدة القانونية ( العرف - المبادئ العامة للقانون ) المحاضرة الثانية (2)
*المصادر غير المكتوبة للقواعد القانونية
*العرف
ـ العرف من اقدم مصادر المشروعية علي الإطلاق سواء بالنسبة للقانون الخاص أو القانون العام حيث أنه أسبق في الظهور من التشريعات المكتوبة ، وعلي الرغم من اصدارة التشريع لمصادر المشروعية في العصر الحديث فإن العرف مازال قائما إلي جانبه ليسد النقص في التشريعات المكتوبة ، وإذا كان العرف مصدرا من مصادر المشروعية فإن مخالفه في الوقت الذي يكون فيه ساريا تعتبر خروجا علي مبدأ المشروعية .
حيث أن أوجه الاختلاف بين العرف المدني والعرف الإداري فمن الناحية العضوية فإن العرف الإداري يتكون عن طريق السلطات الإدارية في حين يتكون العرف المدني عن طريق الأفراد، ومن الناحية الموضوعية فإن العرف الإداري يتعلق بالمصالح العامة لأنه يرتبط بالشئون الإدارية التي تباشرها أجهزة الإدارة المختلفة ، بيد أن العرف المدني يتعلق بالمصالح الخاصة بين الأفراد.
وقد اعترف القضاء الإداري المصري للعرف بالقوة القانونية الملزمية واعتبره مصدرا من مصادر المشروعية.
أركان العرف :ـ
*الركن المادي :ـ
ـ المقصود بالركن المادي للعرف اعتياد الجهة الإدارية علي سلوك معين علي وجه العموم و الإطراد ، لذلك لكي يتوافر الركن المادي للعرف يجب أن تتوافر ثلاثة عناصر أساسية وهي
1ـ الاعتماد :ـ
ـ يقصد به تكرار التصرف علي نحو معين في معالجة مسألة ما وبالتالي فإن الفعل الواحد لا يؤدي إلي نشوء عرف لا يوجد عدد معين لتكرار التصرف لأن مقدار تعدد المرات يختلف حسب كل حالة وبالتالي
فإن تقديره أمر متروك للقاضي .
2ـ العموم :ـ
ـ بمعني أن يكون اتباعها في حالات دون حالات أخري مماثلة ، ويكفي تجدد العمل بالحالة السابقة كما توافرت الشروط الخاصة بتنظيمها ، لكن نظراً لتعدد الأجهزة الإدارية في الدولة فإنه لا يشترط أن تسير علي العادة جميع الأجهزة الإدارية فقد يكون الاعتياد عاماً وذلك حين تتبع الأجهزة المركزية وفروعها المتعددة سلوكاً معيناً ، وقد يكون الاعتياد قاصراً علي أجهزة معينة خاصة الأجهزة اللامركزية .
3ـ القدم :ـ
ـ يشترط في العرف أن تكون مضت علي إتباعه فترة زمنية معينة تكد استقراره ، وإن كان من الصعب تحديد فترة زمنية معينة للقول بنشوء قاعدة عرفية والمسألة متروكة لتقدير القاضي حسب ظروف كل حالة حدة ، وتجدر الإشارة إلي أن البعض عناصر أخري للركن المادي للعرف ، منها شروط العلانية والذيوع ويضيف البعض عنصراً آخري وهو (مشروعية المادة ) بمعني أن لا تخالف التشريع بطريق مباشر أو غير مباشر .
*الركن المعنوي :ـ
ـ يقصد به الشعور بالإلزام ، أي توافر الاعتقاد بإلزامية إتباع العادة التي درجت عليها الإدارة كلما تجددت الحالة التي اتبعت فيها من قبل ، ويترتب علي ضرورة توافر الركن المعنوي علي النحو السالف ذكره للقول بوجود عرف إداري أن العمل الذي تجريه الإدارة استناداً إلي رخصة تقدرها حسب ظروف كل حالة علي حدة ليس من شأنه أن يؤدي إلي وجود قاعدة قانونية عرفية ، ويترتب علي ذلك أيضا أن تصرف الإدارة المتكرر علي نحو مخالف للقانون لا يمكن أن يؤدي إلي نشوء عرف ملزم فعلي سبيل المثال لا يمكن أن يترتب علي تسامح الإدارة في مسألة تأخر الموفين عن مواعيد العمل الرسمية قاعدة عرفية .
*تعديل أو إلغاء القاعدة القانونية العرفية :ـ
فالإدارة تملك العدول عن القواعد العرفية أو تعديلها كما كان هناك ضرورة لذلك سواء من خلال إصدار تشريع مخالف لها أو من خلال إنشاء عرف جديد بشرط أن يثبت أن عدول الإدارة عن العرف السابق عدولاً نهائيا.
*مكانة العرف ومرتبته بالنسبة للتشريع :ـ
ـ يأتي العرف من حيث قوته القانونية في مرتبة تالية للتشريع فلا يجوز أن يخالف العرف نص تشريعي قائن ومن الناحية أري يمكن تعديل العرف القائم أو إلغائه بموجب قاعدة مكتوب ، ولكن إعداد مشروع قانون أو لائحة لا يترتب عليه إلغاء قاعدة عرفية قائمة طالما لم يصدر القانون أو القانون أو اللائحة بصورة نهائية .
المبادئ العامة للقانون
ـ من المسلم به أن مبدأ المشروعية لا يعني فق الخضوع للقانون ولكنه يعني الخضوع لكل
قاعدة قانونية ملزمة أيا كان مصدرها والمبادئ العامة للقانون لم ترد صراحة في النصوص ولكن القضاء استخلصها وأبرزها واستقر عليها في أحكامه فوجب علي الإدارة احترامها ،المبادئ العامة للقانون لا تعتبر مصدرا للمشروعية إلا حين تدخل مجال القانون الوضعي من خلال سلطة القاضي واجتهاده .
ومن أمثلة المبادئ المبادئ القانونية العامة مبدأ المساواة أمام القانون ، والمساواة أمام الأعباء العامة ، ومبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ، ومبدأ حق الدفاع في المحاكمات التأديبية ، وقد يستوحي القضاء الإداري بعض هذه المبادئ من القانون الخاص مثل مبدأ المسئولية علي أساس الخطأ .
*أساس القوة القانونية للمبادئ العامة للقانون :ـ
ـ فذهب البعض إلي المبادئ العامة للقانون تستمد قوتها من ورودها في مقدمة الدساتير أو إعلانات حقوق الإنسان ويري البعض أن أساس القوة الملزمية للمبادئ العامة وهو القانون الطبيعي لكن فكرة القانون الطبيعي فكرة غامضه تختلف حولها الرؤي ولا مجال للخوض في تفاصيلها ، ويري البعض ونحن نؤيده فيذلك أن أساس القوة الملزمة للمبادئ العامة للقانون هو القضاء ، و
والرأي الراجح والذي نؤيده يميل إلي اعتبار المبادئ القانونية العامة في مرتبة أدني من النصوص العادية لأنها من استنباط القضاء ، والقاضي ملزم بتطبيق النصوص لتشريعية ولا يملك الخروج عليها فالمبادئ القانونية العامة يجب أن تكون صدي للقواعد القانونية المكتوبة ومتفقة مع نصوصها وروحها .